这样设定评标标准是否违法

案例

　　南京市某幕墙工程系依法必须招标工程，该工程采用资格后审方式评标。招标文件规定：（1）资格评审标准包括企业资质等级、财务状况、类似工程业绩等。其中类似工程业绩认定“以南京市建设工程交易中心数据库（该数据由投标人投标前提供）为准……且中标通知书或施工合同或竣工验收证明中必须含有‘铝板、石材及玻璃幕墙’字样，否则视为无效类似业绩”；（2）评标采用经评审的最低投标价法。报价设最高投标限价、招标最低控制价。招标最低控制价为有效投标人投标报价的算术平均值（投标人7 家以上的，为去掉最高投标报价和最低投标报价后的算术平均值）与系数K的乘积。K值在开标前由投标人推选的代表随机抽取确定，取值范围为95%～98%。招标文件还规定，招标最低控制价一经确定，在后续的评审中出现的任何情形都将不改变其结果。

　　该工程共有20家施工单位参加投标。工程开标后，经评标委员会评标，招标人公示了中标候选人。公示期间，某投标人查询了南京市建设工程交易中心网站公布的业绩数据库，发现6名投标人资格不满足资格评审标准，即施工业绩证明材料包括中标通知书、施工合同或竣工验收证明中无“铝板、石材及玻璃幕墙”字样。该投标人认为，资格审查影响结果即有效投标人决定最低控制价，按照本次抽取的K值并排除前述6名投标人，其报价最接近最低控制价，当为排名第一的中标候选人，故依法向招标人提出异议，并将异议书抄报招标行政监督部门。等待答复期间，招标人第二次公示中标候选人。随后，该投标人收到了招标监督管理部门的回复。回复表示：“评标委员会经讨论后，一致认为现在的金属幕墙都是以金属铝板为主，花岗岩应属于石材，江苏XX装饰幕墙有限公司的业绩的其他材料中有铝板、玻璃字样，评标委员会选定施工单位，是以施工过类似工程为主要判断标准，而不是玩文字游戏。据此，评标委员会复议维持原中标结果维持不变”。

　　分析

　　1.争议点分析

　　评标是评标委员会按照规定的评标标准和方法，对各投标人的投标文件进行评价比较和分析，从中选出最佳投标人的过程。评标标准有广义和狭义之分：广义的评标标准包括资格审查标准、响应性标准及价格有利标准；狭义的评标标准通常包括招标文件中规定的各项综合评价标准和经评审的投标价格最低两类）。无论是广义还是狭义，现行条例、规章及规范性文件均未细化为可操作性标准，二者均为不确定法律概念。

　　本案中，评标方法为经评审的最低投标价法，且设招标最低控制价。投标价低于招标最低控制价的，其投标将被否决。投标价高于招标最低控制价但最接近的投标人，最可能为排名第一的中标候选人。本案招标控制价为有效投标人投标报价的算术平均值与系数K的乘积。系数K一经抽取即确定不变，但投标报价算术平均值是变量，其值因有效投标人不同而不同。因此，本案争议点为何谓有效投标人或者认定有效投标人的标准是什么？招标文件设定的评标标准是否有效？如为有效，评标委员会是没有依法否决投标还是不按评标标准评标？如无效，评标委员会当如何评标？

　　2.有效投标人标准

　　有效评标人由评标委员会评标时认定。如能确定评标委员会于哪一具体程序上确定有效投标人，其认定标准即可明了。参照广义评标标准，评标程序可分为资格审查、响应性审查及报价审查，但我国《招标投标法》并未明确规定评标的具体程序。因此，不能确定“招标最低控制价一经确定，在后续的评审……”中的“后续的评审”究竟是什么评审，也不能倒推出有效投标人的认定时点。

　　根据《工程建设项目施工招标投标办法》第17条规定，资格审查分为资格预审和资格后审。资格预审，是指在投标前对潜在投标人进行的资格审查；资格后审，是指在开标后对投标人进行的资格审查。《招标投标法实施条例》第20条规定，招标人采用资格后审办法对投标人进行资格审查的，应当在开标后由评标委员会按照招标文件规定的标准和方法对投标人的资格进行审查。据此，资格后审是评标的前置程序，即开标→资格审查→评标。无论资格预审，还是资格后审，目的都是审查投标人的履约能力。在资格预审程序上，通过资格审查的潜在投标人方具有投标资格；在资格后审程序上，通过资格审查方具有进入评标程序的资格。我国《招标投标法》虽未像美国采购法那样明确细分评标程序为响应性审查及报价评审，但依据《招标投标法实施条例》第51条否决投标的意旨，即投标文件具有该条例规定的情形，或者没有对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，评标委员会将不再进一步评审，投标人将失去中标资格，   可以认定，我国评标程序亦有响应性审查及报价评审程序。因报价评审仅评定排名，不否决投标人及投标，故有效投标人只能在资格审查程序或响应性审查程序上确定。

　　本案招标文件规定，招标最低控制价一经确定，在后续的评审中出现的任何情形都将不改变其结果。据前分析，后续的评审中出现的可能影响招标最低控制价结果的情形，当为响应性评审程序上否决投标的情形。“后续的评审”是指响应性评审，其前一程序为资格审查程序。招标控制价应于该程序上确定，即以通过资格审查的有效投标人报价之算术平均值进行确定。因此，有效投标人的认定标准是指资格审查标准。

　　3.评标标准效力

　　广义的评标标准包括资格审查标准及狭义的评标标准。本案采用资格后审评标，资格后审评标包括资格审查程序，故本案评标标准为广义评标标准。本案资格审查标准除业绩审查标准外，均按现行招标标准文本设定。首先，需探讨该业绩审查标准是否属于限制或排斥潜在投标人？其次，本案经评审的最低投标报价实为招标最低控制价标准。据招标文件，招标最低控制价是依江苏省住建厅苏建招[2010]333号文设定。依该文件设定招标最低控制价是否有效？

　　不论美国采购法，还是联合国货物、工程和服务采购示范法（1994），立法目的均是为实现“完全而公开竞争”，从而实现国家利益，我国的《招标投标法》也是希望通过竞争实现公正（正义）。实现正义的前提是平等的竞争机会及竞争者间的平等竞争，即公平。实现公平的主要手段是公开，包括程序公开、信息公开、标准公开等。《招标投标法》的主要制度均围绕公开、公平而设计，进而保障和实现竞争。除法律另有规定的，任何人不得以任何方式限制竞争。在招标投标上，限制竞争主要表现为限制竞争参与者、限制参与者的竞争能力及打击竞争者的竞争积极性。为防止限制竞争，《招标投标法》第51条规定，禁止招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人投标。本案规定“中标通知书或施工合同或竣工验收证明中必须含有‘铝板、石材及玻璃幕墙’字样，否则视为无效类似业绩”，意在简化类似工程经验的认定标准。类似工程是指工程规模、面积、造价、层次、跨度、结构形式、施工工艺、特殊施工技术等方面与招标工程相类似。本案标准不能实质认定类似工程，该认定标准不合理且致使部分潜在投标人不能投标，故属于以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人。

　　《招标投标法》第51条禁止招标人限制投标人之间竞争，但本案设定了招标最低控制价，按照评标办法，投标报价低于该价格的投标均不能作为中标候选人，因此，该标准限制了部分有实力投标人的竞争能力。本案设定招标最低控制价源于苏建招[2010]333号文，该文代表了目前的主流观点：法律规定禁止投标人低于成本价竞争，是因为价格关系到工程质量安全。由于成本价不便界定，为保证工程质量安全，建设行政主管部门认为有必要通过设定招标最低控制价以确保质量安全。但早有学者指出，高价格不一定有高质量，例如一旦不能诚信履约，反而会影响施工品质。我国国家标准《质量管理体系基础和术语》GB/T19000：2008规定，质量是一组固有特性满足要求的程度。“特性”指可区分的特征，包括：物的特性，如机械性能；时间的特性，如可靠性；人体工效的特性，如有关人身安全的特性等。工程质量上只有关系到人身安全的特性不满足要求，才无对价，即承包人无权取得价款；其余特性不能满足但可实现合同目的，则可按质论价，即发包人可减价验收。据此，质量决定价款，而不是价款决定质量。民法对给付（工程质量）与对待给付（价款）基本上采取主观等值原则，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为已足，客观上是否相当，在所不问。如前所述，《招标投标法》第42条禁止投标报价低于成本的直接目的是维护正常的竞争秩序，间接目的是预防中标人质量违约。投标人低于成本投标，法律效果将发生中标人损害赔偿责任，即发生《反不正当竞争法》第20条规定的损害赔偿责任，而不发生中标无效或合同无效的法律效果。法律未规定招标人可以设定招标控制价，江苏省住建厅基于保证工程质量安全考虑，出台文件规定招标最低控制价的抽象行政行为违反了上位法，招标人依此设定招标控制价的行为违反了《招标投标法》第51条的规定。

　　综上所述，本案评标标准违反了《招标投标法》第51条的规定，当责令改正。依《招标投标法实施条例》第82条规定，依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反《招标投标法》和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。

　　4.评标委员会如何评标

　　法律规定，评标委员会应当依评标标准评标。本案评标标准违法，评标委员会当如何处理？此外，评标标准存在不确定的法律概念，如本案的有效投标人，评标委员会有无裁量权或解释权？

　　（1）评标标准违法的处理

　　讨论上述问题前，当探析评标行为的性质。通说（即主流观点）认为，评标行为属民事行为，但通说间也存在分歧，有谓属代理行为，有谓属事实行为。依据《招标投标法实施条例》第23条和第82条规定，评标委员会发现评标标准严重违法，且影响评标的，应直接提交重新招标的评标意见。

　　（2）评标委员会的解释权

　　法律虽规定评标委员会按评标标准评标，但评标标准上的不确定法律概念，评标委员会当有解释权，否则评标不能进行。如前所述，高度专业技术性的决定，评标委员会有最后决定权。一些学说认为，法院对其审查范围即受限制，此受限制的前提是存在高度专业性、技术性的不确定法律概念。行政法上，因其判断具有高度的专业性与技术性，所以法院审查时，除非程序违法或判断违法或显然不当之情况外，否则法院即应尊重其判断。换言之，评标委员会的解释是否具有最终约束力的判断标准为：（1）程序是否违法？（2）解释、判断是否违法？（3）解释、判断结果是否显然不当？民法上，当同此标准与效果。

　　（3）本案评标评析

　　本案评标委员会认为，“现在的金属幕墙都是以金属铝板为主，花岗岩应属于石材……”，前者属于扩大解释评标标准上的铝板幕墙，该扩大解释已在专业含义的射程之外，按前述解释效力判断标准，该解释违法；后者属于法律涵摄，并无不当。评标委员会表示“江苏XX装饰幕墙有限公司的业绩的其他材料中有铝板、玻璃字样”，实质已承认其未按招标文件规定以南京市建设工程交易中心数据库业绩认定。业绩标准属于资格审查标准，本案评标委员会的行为属于未依标准否决投标。若本案评标标准合法，亦因评标委员会评标行为违法，评标结果不能最终生效。依《招标投标法实施条例》第71条规定，评标委员会成员未依法否决投标的，当由有关行政监督部门责令改正。但因为本案评标标准违法，责令评标委员会改正已无法律意义，故招标监督部门当责令招标人重新招标。

　　综上分析，招标人违法设定评标标准通常是通过限制竞争的方式排斥潜在投标人，限制竞争主要表现为限制竞争参与者、限制参与者的竞争能力及打击竞争者的竞争积极性。必须招标项目的评标委员会，在评标过程中发现评标标准限制竞争的，当停止进一步评审，要求招标人重新招标；非必须招标项目的评委会，当及时告知招标人。此外，评标委员会在解释评标标准上的不确定法律概念时，应遵循法定程序并按照法律方法解释，否则评标行为违法，此等解释不具最终约束力。

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