业主指定分包怎么办

一、什么是业主指定分包

　　业主指定分包一般是指在大型工程项目中，业主把部分专业施工项目，通过招标、议标等方式直接选定分包商，并要求总包商与其签订分包合同的行为。指定分包的提法主要是区别于由业主另行发包，或总包商与业主签订总承包合同后，自行选择分包商的方式。目前，尽管在我国的工程实践中大量存在“指定分包”，但是现行法律法规、以及住房和城乡建设部发布的建筑工程合同示范文本均没有对指定分包的含义做出明确定义。
　　
　　关于指定分包的含义，可以参看FIDIC合同条件第5条，原意是指业主或工程师指定的与工程实施、货物采购等工作有关的分包。该定义并没有出现在FIDIC合同第一条的合同总体定义里，但指定分包事项却占据了FIDIC合同整个第5条。在该款的定义中，还给指定分包加上引号，这种安排正体现了FIDIC合同中指定分包与总承包之间的复杂关系。业主之所以指定分包，是为了在技术复杂的部分工程项目中，用有技术优势的分包商，在保证工期和质量的前提下更好的完成项目工作，因此FIDIC99版合同包含业主指定分包条款。
　　
　　由此可见，指定分包具有国际惯例，从原则上是允许存在指定分包行为的，体现了追求合同条款公平的同时，也维护了行业投资者权益的市场需要，目前在大量的工程实践中也的确存在相当比例的指定分包工程，但是业主指定分包产生的问题也是经常发生的。
　　
　　国内的常见做法与国际通用做法有很大不同，目前业主参与分包商的选择一般分为明指、暗指、三方合同三种形式。
　　
　　明指：是在招标文件或合同以及与合同具有同等法律效力的文件中明确约定由业主指定分包，由总包商与分包商签订分包合同的指定分包。
　　
　　暗指：是在招标文件或合同以及与合同具有同等法律效力的文件中未明确约定由业主指定分包，而在实际操作中先由业主确定分包商及分包价格，再由总包商签订分包合同的指定分包。
　　
　　三方合同：是指先由业主进行招标或议标选定分包商，再由业主、总包商、分包商共同盖章签字的分包合同或协议。目前，业主指定分包可以说是最主要的分包形式，尤其是一些大型和国家的重点工程，大多是“三边工程”，总包商只负责主体结构和一些利润较低的项目，其余均由业主以各种形式进行指定分包。
　　
　　这种业主指定分包行为普遍存在于当前我国建筑市场环境里，据国家审计署发布2007年第2号审计公告，全国34个高等级公路建设项目中的部分项目被建设单位违规指定分包，工程造价达17.96亿元，占抽查项目合同总额的7%。虽然被审计的34个公路项目都实行了招投标，但其中20个项目执行招投标制度不严格，存在不同程度的违法违规现象，影响了工程质量。一些工程明显是走了公开招投标的形式，但实际却存在建设单位指定分包的问题。
　　
　　二、业主指定分包现状分析

　　（一）指定分包的项目分类
　　目前，在施工总承包工程中，业主指定分包的现象比较普遍，主要体现在垄断性较强的项目、专业性较强的项目、直接影响建筑物的使用功能或建筑风格的项目、设备采购安装项目、满足业主利益最大化的项目等。
　　
　　1.垄断性较强的项目
　　某些专业由于受地方或行业政策的保护，在市场中具备相应施工资质能力的单位有限，行业垄断性较强，一般超出总承包方资质许可范围，只得由垄断行业企业进行施工，主要有地下人防、变配电、消防、燃气及各类水电煤气供应干线的接驳等项目。
　　
　　2.专业性较强的项目
　　由于一些项目的专业性较强，一般总承包方无法独立自行完成，需要专业化公司来施工，如弱电智能化 (综合布线系统、保安监控系统、广播系统、火灾自动报警及联动控制系统等)、钢网架(桁架)、电梯等。
　　
　　3.直接影响建筑物的使用功能、建筑风格的项目
　　一般建筑施工图只做简单的装饰设计，即通常所说的建筑专业上的装修设计，而二次装修即高级精装修的设计，则是由业主选择有设计资质的装饰公司在原设计的基础上进行深化设计。通常情况下，二次装修的施工和设计由同一家装饰公司完成，故业主将此类项目指定分包。
　　
　　4.设备采购安装项目
　　主要设备的采购一般由业主直接招标，选定设备供应商，通常情况下业主往往要求设备供应商同时负责设备的施工安装和调试，如防火门、电梯、空调和电气设备等。
　　
　　5.较大利润空间项目
　　主要是指业主对总承包合同中总包商可能形成较大利润的专业工程项目，通过指定分包的方式压低分包价格，从而降低工程项目投资，以满足其利益最大化的需要。
　　
　　（二）指定分包的项目比例
　　在公路交通工程、地铁市政工程及房屋建筑工程等施工总承包中，业主指定分包内容主要有：
　　1.市政地铁工程
　　道路桥梁的防水工程，管道工程的管材管件指定供应，防腐探伤工程，地铁工程中的设备安装工程、装饰装修工程及主材等。
　　
　　2.公路工程
　　防水工程、防护绿化工程、预埋管线工程、交通工程等，路面工程中的沥青砼厂商。
　　
　　3.房建工程
　　普通住宅工程中的门窗工程、外墙装饰工程、电梯工程和变配电工程，公建工程中钢结构工程、电梯工程、通风空调工程、消防工程、弱电工程、幕墙工程、装饰工程等。
　　
　　指定供应、指定分包所占工程造价的比例：

　　通过初步统计，房建工程中约占工程总造价36%的专业工程项目由业主通过指定分包的模式进行分包施工。通常在普通住宅等中低端建筑产品中所占比例较小，约占10%左右，而在智能化、综合性大型公共建筑等高端建筑产品中所占比例高达约51%，平均比例达到26%。平均每个工程项目中有9个指定分包项目，多数为外装修及幕墙、消防、弱电、电梯、室内精装修、通风空调、土方降水护坡及桩基础项目，上述分包项目约占所有指定分包项目的40%。
　　
　　以北京**集团2008年在施的施工程总承包工程为例，选取三个有代表性的较大综合性项目，其中：**国际商城项目中指定分包部分的工程造价占总造价的23.34%，**饭店改扩建工程中指定分包部分的工程造价占总造价的58.8%，北京**中心项目中指定分包部分的工程造价占总造价的77.54%。加上其他一些项目的调查数据，可以说目前所有大型工程项目基本存在指定分包现象，而指定分包在整个工程造价的比例大约在50%左右。而且，综合性的大型公建项目和非国有资金投资的项目中指定分包所占的比例相对较高。
　　
　　以施工企业北京**工程公司为例，该公司19个在施项目，有业主指定分包现象的有19个项目，比例为100%。所统计的19个项目，工程总造价为260328万元，其中业主指定分包工程造价为61138万元，占总造价的23.5%。
　　
　　（三）指定分包的通常做法
　　招标人在招标文件及总包合同中把设计深度不足的部分以“暂估价”的形式单独列出，投标人不作报价或者不作竞争性报价（各投标人的报价完全相同），将其主要纳入指定分包的工程范畴。招标人要求中标的总包商就安全、工期和质量等向招标人全面负责，承担总包管理职责；招标人按一定比例或以总包商投标中的报价为准支付相应的总包管理费。总包合同签订后，先由业主通过招标或议标确定专业分包商，再要求总包商与中标的指定分包商签订分包合同或三方合同。指定分包工程款由业主直接支付或通过总包商支付给指定分包商。指定分包合同中一般约定由总包商对指定分包商进行协调和管理，指定分包商对总包商负责，总包商对业主负责。
　　
　　另外，招标代理机构在编制招标文件时也向业主推荐采用“指定分包”模式，部分业主不了解其中的风险，认为这种模式可以加强业主对项目的控制，而实际上这种做法不仅增加了业主的承发包工作量，而且也带来很大的法律风险。
　　
　　（四）指定分包的合同模式
　　1.FIDIC条款意义上的模式
　　业主通过招标或议标选定指定分包商后，由总包商与该分包商签订分包合同。由总包商对指定分包商进行协调和管理，分包商对总包商负责，总包商对业主负责，分包工程款的支付由业主通过总包商支付，这是FIDIC条款意义上的指定分包。在这种模式中，业主只有对分包商的选定权，总包商对指定分包的管理与总包商自行分包的管理方式相同。这种模式有利于总包商统一协调管理。
　　
　　虽然指定分包商在工程款的支付上比其他分包商更有保证，但是在中国法律还不完善、建设市场还不很规范的前提下，指定分包商往往更愿意直接与业主签订合同，这样做业主也可以得到较低的报价。由于目前我国的建筑市场为卖方市场，通常业主在指定分包商时并不仅仅局限于分包商的选定，而是通过或明或暗的方式行使了部分原属于总包商的权利。
　　
　　目前，这种严格意义上的指定分包合同模式所占比例较少。
　　
　　2.指定分包“三方合同”的模式
　　当前建筑行业比较常见的模式是由业主、总包商、指定分包商共同签订分包合同的指定分包模式。这一模式相当于真正意义上的FIDIC指定分包模式与独立承包模式的结合体，具体表现为：由业主完成分包商的选择和定价工作，工程实施过程中指定分包商直接对总包商负责，总包商就整个工程（包含指定分包工程部分）对业主负责。分包工程款由业主直接支付给该分包商,总包管理费由业主单独支付给总包商。
　　
　　3.指定分包“两方合同”的模式
　　业主先确定分包商及分包价格，再要求总包商与其签订分包合同的指定分包模式。这种合同模式除合同签订方由三方改为总分包两方外，其他基本上与“三方合同”的模式相同，由于这种合同模式对总包商有较大风险，为保护自身利益，一般情况下总包商不会同意签订此类合同，所以这种指定分包的合同模式实际采用的不是很多。
　　
　　4.设备安装分包模式
　　这是一种比较特殊的分包模式，即业主通过各种形式选定专业分包商后，设备材料的供应部分由业主直接与专业分包商签订合同，施工安装部分则由总包商与专业分包商签订合同或者三方共同签订合同。虽然供应部分是由业主与专业分包商直接签约，总包商仍需对该专业分包商在供应合同下之行为承担责任及提供所需的管理及协调。在这种模式中，实际上存在着既相互独立又互相关联的两个合同:一是业主与设备供应商之间的设备供货合同，二是总包商与设备供应商(指定分包商)之间的施工安装合同。这样的模式既有利于业主控制投资和质量，又有利于总包商对分包商的统一管理，这种模式适于设备安装工程。如某大型公建项目的整体工程发包给总包商，空调系统、电梯等分包采用这一种模式，业主选定设备供应商(指定分包商)并签订设备采购合同后由分包商与总包商签订施工安装合同，由总包商直接对安装工程的质量、工期等负责。
　　
　　（五）目前国内的法律规定
　　当前，从市场监管手段来看，针对业主指定分包的法律规范内容较少、措施不力。
　　
　　在法律层面，《建筑法》第二十五条规定，“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商”，只是明确了业主不得指定材料供应商，而没有涉及业主指定分包的相关内容。
　　
　　《建筑法》第29条规定，“建设工程承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的承包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经发包人认可。”从该规定来看，分包商的选定必须得到业主的确认，但是否可以由业主指定分包商、总承包合同中是否可以约定指定分包商则未作明确规定。因此，实践中存在着大量的业主以各种形式参与分包商选择的行为。
　　
　　建设部2004年2月3日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的第七条的规定，“发包人不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”但《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》并没有对发包人违反规定强行指定分包规定具体的处罚措施。况且，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》只是原建设部文件，效力等级低于法律和行政法规。《中华人民共和国合同法》的规定，只能根据法律或行政法规的规定才能认定合同无效，而《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》属于原建设部文件，法院不能据此判定指定分包合同无效。再加上承包人一般需要维持与发包人的友好关系，一般情况下不会行使对指定分包的拒绝权。
　　
　　由于上述原因，在目前国内建筑市场中，业主既要指定分包商，剥夺总包商分包选择权利，又要独揽指定分包管理权，剥夺总包商对指定分包的管理权的事例比比皆是。最为明显的就是业主直接选择、直接支付，其实质是名为指定，实为另行发包。指定分包情形下，总包商对指定分包工程承担总包商应承担的连带责任，而另行发包情形下，总包商对另行发包工程不承担相应责任。
　　
　　三、业主指定分包利弊分析
　　目前，由于我国建设市场上供求不平衡和法律法规不健全等原因，导致了指定分包等不规范行为愈演愈烈。
　　
　　（一）存在的原因
　　1.专业性原因
　　由于部分分包项目具有比较强的专业性，一般而言，当前有部分总包商不具备该专业分包工程施工资质，由业主将该专业工程进行指定分包，主要有室内电梯、燃气、消防、安全、有线电视、网络工程等。
　　
　　2.业主为自身利益考虑
　　由于建设市场信息相对公开，主体结构工程的成本比较透明，总承包方投标报价差异不大，同时为了保证中标，主体结构工程不可能有较大利润。而部分专业分包工程由于专业性较强，其竞争相对土建结构较弱，其利润率也相对处于保密状态，总包商在该部分报价时易取得相对较高利润。业主非常明晰这种情况，因此将该部分项目以暂估价形式包含在招标范围内，具体施工时再进行市场询价或二次招标，尽可能压低承包价格，增加自身的利润空间。
　　
　　3.施工图设计的原因
　　由于在施工图设计时，部分专业分包项目需要在施工过程中进行深化设计，因此投标时以暂估价形式存在。施工时，业主将该分包项目的设计和报价统一进行二次招标选定分包队伍。
　　
　　4.业主平衡关系需要的原因
　　这种情况主要是业主在面对某些垄断行业、部门的时候，为了疏通关系，拿到各种工程建设中必须的证件（证照），便于工程的竣工验收，不得不指定一些特殊行业的单位（例如与特殊行业管理部门有紧密关系的企业或其所属三产企业）进行分包施工。
　　
　　（二）指定分包对业主的有利方面
　　1.指定分包符合业主对利益最大化的追求
　　利益最大化是市场经济条件下买卖各方所追求的动力源，特别是在我国建筑市场供求不平衡和法律法规不健全等情况下，建筑市场买卖各方充分利用自身的优势地位取得较大利益更具有动力。从目前的工程建设来看，业主指定分包确实可以起到降低部分工程造价，推进对分包商选择的决策进程，加快电力、燃气、热力、通讯等特殊行业工程分包施工进度的作用。
　　
　　2.业主可以有效降低自身的承发包风险
　　业主在政策允许范围内，在建设资金不足的背景下，将整体项目进行多次分包，不失为一种有效规避其自身工程承发包风险的方法。
　　
　　3.业主采取指定分包，尽量减少或避免独立分包，在最大限度保证业主建设意愿的前提下，既有利于减少业主项目管理的幅度及成本投入，又可减轻业主大量因独立分包所带来的相应责任和手续等问题。
　　
　　（三）业主指定分包带来的问题
　　1.形成管理盲区，导致责任不清，各种纠纷不断
　　业主指定分包管理的不规范，使建筑市场的相关利益各方可以变相规避正式招投标程序和政府相关部门进行市场监管的真空，侵害了业主、总包商和分包商等各方的合法权益，尤其严重侵害了总包商的权益和经济利益，给工程质量、安全生产和环境保护带来了隐患，甚至影响到社会的稳定。在工程实施中，由于目前对业主指定分包的配套管理制度不完善，相关法律条款概念模糊、不具备可操作性、缺乏明确的法律责任等，使业主直接指定总承包范围内的工程进行分包呈现愈演愈烈的趋势，引发的矛盾日益突出，其中关于质量、安全和债权债务等问题尤为突出。
　　
　　首先，给质量和安全责任的准确界定带来困难。一般情况下，工程总承包合同与工程分包合同涉及三方主体，但两个合同又相互独立，业主与指定分包商没有直接合同关系，就工程质量而言，按照《合同法》第272条和第29条规定，工程总包商和指定分包商就工程质量共同对业主承担连带责任，工程总包商对该分包工程进行项目管理，并承担项目管理责任。在建设工程质量缺陷纠纷中，往往是由于混合过错形成质量缺陷，即指定分包商和总包商都存在过错。在对指定分包工程的管理中，有权利的业主没有管理能力和责任，而有能力和责任管理的总包商没有权利，制约能力不足，执行效力有限，从而不能有效避免安全或质量隐患的发生。例如：指定分包商在施工中擅自降低质量标准，总包商发现后分包商予以拒绝整改，或者是总包商没有发现质量缺陷等，形成质量责任人或责任轻重无法准确界定，从而影响质量管理和监督的正常进行。同样情况也存在安全管理和环境保护等范畴。
　　
　　其次，指定分包导致现场管理混乱，从而间接导致质量、安全、环境问题层出不穷。总包商因为对分包工程款的支付缺乏控制权，对指定分包的管理往往难以真正落实，所以总包商在施工过程中，拖延业主指定分包合同的签订，往往要求业主直接发包并签订合同，导致工程工期的延误。指定分包商自恃与业主存在特殊关系，而且指定分包商与总包商一般没有过合作经历，双方在沟通、配合上容易产生问题，指定分包商不服从总包商管理，双方在施工现场经常由于工作界面安排和设施使用等发生争议，导致工期延误和安全质量缺陷。
　　
　　再次，非合同的支付行为导致债权债务的紊乱。指定分包商应与其签订合同的总包商共同遵守合同约定进行工程价款的结算，但在实际实施中，业主越过总包商直接与指定分包商结算工程价款，支付工程价款。从业主的角度看，从总包价款中核减指定分包项目工程价款后直接支付指定分包商，既不会影响总分包商的结算价款，也不会对业主在该工程的结算总价款造成影响。但从总包商角度看，业主直接与指定分包商进行工程价款的结算和支付，势必会影响其对指定分包商的控制，导致业主及总分包债权债务关系紊乱，极易在工程后期引发经济纠纷。通常情况下，业主直接支付工程款给指定分包商不合法，因为业主与指定分包商既无法律规定，也无合同约定，在这种情况下，业主支付工程款给指定分包商并不能免除业主对总包商所负的债务。关键在于业主向指定分包商结算支付是否经过总包商同意，如果没有经过总包商同意，则整个分包过程发生改变，分包商是业主选定，工程价款也是由业主与指定分包商进行结算和支付，总包商只是在合同上签字盖章履行手续，因此各方的行为就游离在合同约束之外了。
　　
　　另外，在招投标过程中，招标人要求总包商对工程承担全部管理责任和义务，而投标人只能按照现行的总包管理费率范围进行报价；并且业主指定分包的项目范围呈现逐步扩大的趋势，业主将施工利润相对较高的专业项目进行指定分包，而将主体结构等低利润高风险的项目交给总包商施工，造成风险和收益的严重不对等，从而导致总包商不能或无法主动的将指定分包纳入到总包管理中，在施工管理过程中总包商与指定分包商的矛盾，影响到工程项目的工期、质量及安全管理等，也会导致业主的利益受到损失。
　　
　　2.管理角色错位
　　在业主指定分包工程招标中存在“签约人非招标人”的做法。如某项目的招标人确定总包商后，对总承包范围内的部分专业工程进行指定分包，在指定分包招标过程中，总包商也被邀请投标，并最终中标，这一结果导致招标文件规定的签约方式无法实现（因总包商无法自己和自己签订分包合同），而且总承包合同中约定的总包管理配合费用也不再需要，因为招标工程由总包商自己实施，已不存在管理和配合等事宜。
　　
　　总包商虽然名义上与指定分包商签订分包合同，但总包商实际更接近项目管理公司的角色。从理论上讲，总包商收取总包管理费后应该对包括指定分包在内的所有分包行为向业主负责，履行总包管理职责，扮演总承包管理的角色。但实际情况是指定分包商并非总包商选择确定，工程款支付和竣工结算总包商不能参与，业主为指定分包的付款义务人，总包商仅有对指定分包的监督管理权，因此总包商实际仅为业主指定分包的委托管理人。
　　
　　3.市场监管困难
　　招投标管理办法规定必须经过市场招标的专业项目分包，业主首先通过在总承包范围内进行指定分包这种形式取得有关的工程开工手续，然后再以名义上自行招标或议标的途径，违规进行专业项目的发包，变相规避了招标，从而游离于政府监管视线之外，不利于规范发包行为，扰乱了建筑市场秩序。同时也造成指定分包项目的质量、工期、安全隐患及工程造价管理失控，并给总包管理带来一定的影响。
　　
　　（四）典型案例分析
　　案例一：1.基本案情
　　某总承包施工单位中标位于北京市海淀区某综合楼工程，中标内容不包括玻璃、石材幕墙等外装饰工程。建设单位将玻璃、石材幕墙等外装饰工程单独招标，北京某幕墙有限公司中标，并向建设单位交纳了合同履约保证金。建设单位要求施工总承包施工单位与北京某幕墙有限公司依据中标内容签订综合楼大厦玻璃、石材幕墙的分包合同。在分包合同签订后，幕墙施工未能按计划完成，直接影响施工总承包单位竣工验收无法进行，后经建设单位多次督促下，幕墙外装饰工程终于完工。施工总承包单位就其完工的工程与建设单位进行结算，结算中注明不包含幕墙外装饰工程，一年后，幕墙外装饰工程结算，并加盖了建设单位、总承包施工单位和幕墙有限公司三方合同章。之后，分包单位将施工总承包单位起诉至法院，要求依据结算书支付工程款。
　　
　　在庭审中双方主要围绕双方的法律关系展开辩论：施工总承包单位认为幕墙施工是建设单位招标，原告取得了中标通知书，且原告也向建设单位交纳了履约保证金，故原告与建设单位之间形成幕墙施工合同法律关系，建设单位才是幕墙工程款的支付主体。签订分包合同的行为是建设单位委托被告与原告签订，属于法人单位之间的委托关系，委托行为的结果应有委托人自行承担，而原告自始至终也知道并参与了委托的过程，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
　　
　　法院审理认为：依法成立的合同，对合同当事人具有约束力。合同关系具有相对性，合同一方当事人只能向另一方当事人主张合同权利。建设单位虽参与了幕墙工程的招标及结算工作，但不能认为是合同的一方当事人，故判决施工总承包单位向原告支付工程款。
　　
　　2.案件评析
　　这是一起业主指定分包的典型案例，也有人把这种分包称为平行分包，是业主在总承包施工单位中标范围外，另行将其他工程单独招标并确定中标单位。
　　
　　以本案而例，玻璃幕墙的施工需要有国家颁发的专业资质企业才能施工，依据法律业主是可以单独招标的，当然如果施工总承包企业具备该资质，也可以将玻璃幕墙工程纳入总承包范围。但另一方面，即使施工总承包企业不具备该资质，但总承包企业找到一家具备该资质的企业，并将该企业的资质等相关情况送给业主备案并征得业主认可，那么也可以将玻璃幕墙工程纳入总承包范围。
　　
　　如果是业主直接与其他工程的中标单位签订施工合同，那么施工总承包单位就可以对该部分内容不再承担任何与工程有关的法律义务。但在本案中，业主自己招标确定幕墙施工单位，并收缴了合同履约保证金，又发出书面指令给施工总承包，要求总承包单位与其指定的分包单位再签订分部分项合同。在合同签订后，施工总承包单位就要履行合同相关的如工程款支付、工期、质量等法律义务，而从权利上看，施工总承包单位无权确定合同价款，无权收到合同履约保证金，仅仅得到为数不多的分包配合费。其权利与义务明显不对等，风险远远大于收益。本案中，就因为业主不能够按结算的幕墙工程结算书支付工程款，导致施工总承包单位被诉，除需代业主支付工程款外，还需支付利息、违约金及诉讼成本，不仅支付了费用，而且对社会声誉也造成一定影响，且还要通过诉讼来解决施工总承包单位与业主之间的幕墙工程款纠纷。
　　
　　要解决此类问题，在现有法律框架下，要么坚决不同意与业主指定的分包单位签订幕墙分部分项施工合同，要么坚决要求业主出具书面授权委托书，以代理人身份与分包单位签订分部分项合同，并从业主处收取一定的代理费（或管理费用）。但在目前建筑市场中，这两种途径都有一定难度，前者施工总承包单位害怕得罪业主而丢了工程；后者业主不同意，因为业主这样做的目的就是风险转嫁。所以就业主指定分包的分包合同，作为施工总包单位需要特别谨慎，尽可能把可能出现的对已方不利的后果都要考虑到，且在分包合同和与业主签订的协议中，尽量保护自己的权益免受侵害。
　　
　　案例二：1.基本案情
　　某施工总承包单位中标北京市朝阳区某小区2#楼施工总承包项目，中标合同明确约定工程承包范围为土建及初装修工程，不包含精装修部分。在合同履约工程中，施工总承包单位按业主指令与北京某装饰设计公司签订精装修合同，施工总承包单位收取精装修工程总造价5%总包管理费，但未约定让利事宜。工程全部竣工后，施工总承包单位委托该装修公司预算人员就精装修部分与业主进行了结算并签订了结算协议，就最终结算价款让利4%，且注明除结算款外双方无其他争议。之后，施工总包单位与装修公司因结算问题产生较大争议，精装修的装修公司将施工总承包单位诉至北京市朝阳区人民法院，要求施工总承包单位支付剩余工程款694945元及欠付利息。
　　
　　在庭审中，双方主要围绕精装修结算是否应有4%的让利而展开辩论。原告认为被告不应扣取结算款4%的让利，理由是：一是让利协议是其与业主签订的，与施工总承包单位无关；二是委托书上预算人员签字是签字人个人行为，单位并不知道；三是让利也仅指样板间，其余工程在让利协议书后并没有协商；四是工程交付使用后，业主一直没有就让利问题找过他们协商，故施工总承包单位与业主的让利与其无关。施工总承包单位经调查发现业主通过招标确定了这家装修公司，并签订了工程结算款让利协议书，但如何让利并不明确。被告施工总承包单位因此认为：一是该精装修部分不在业主与其合同范围之内，是代理业主与精装修单位签订的合同，施工单位是委托人，而不是当事人；二是精装修部分施工单位已委托装饰公司与业主结算，结算结果都应对装饰公司有效；三是装饰公司的预算人员一直是其公司的预算负责人，他的行为是职务行为；四是让利协议是关于该工程的合同的一部分，同样在施工总承包单位与装饰公司之间有效。
　　
　　法院审理认为：合同只对相对方有约束力，不涉及业主；委托书是施工总承包单位给装饰公司个人发的，装饰公司预算人员的行为应由委托方即施工总承包单位负责；让利协议书是装饰公司与业主签订，与本案合同纠纷无关；施工总承包单位与业主的结算协议和本案合同纠纷无关。最终判决施工总承包单位全额支付工程款。
　　
　　2.案件评析
　　本案纠纷是一起较为典型的业主指定分包案例。业主在指定分包过程中直接与分包单位签订让利、垫资等协议，但并未将施工总包单位纳入其中，造成施工总包单位对精装修工程所承担的责任、义务与权力不对等的问题。施工总包单位缺乏风险防范意识，仓促按照业主的指示与分包单位签订分包合同，并未采取适当措施规避业主指定分包存在的各种风险，最终被分包方起诉而承担了约40万元的损失。
　　
　　分两个方面再详细分析：一、监管部门如何规范市场，加强对招投标活动，尤其是建设方的监管，以保证建筑市场的公平、公正，健康发展。二、施工单位如何规避类似风险，例如应当签订三方协议，由业主与分包方直接结算，或分包方承诺接受总包与业主的结算等。
　　
　　在合同签订后，作为施工总包单位考虑到分包合同内容并不在它与业主的合同范围内，分包商又是直接从业主处收取工程款，故认为已方在积极配合的前提下，没有任何责任就能赚得分包的5%的管理费用，而在施工总承包单位与业主的结算协议书中，由于是委托他人代理结算，结算协议内容严谨，且注明除结算款外双方无其他争议，实际上施工单位也丧失了从业主处索赔该损失的权利。
　　
　　通过大量的项目施工经验并结合目前的市场现状来看，业主指定分包行为，首先不利于规范发包行为，扰乱了建筑市场秩序。当前对建筑市场承发包的监督管理，主要集中在规范业主的招标行为和建筑业企业的承包行为，且针对建筑业企业的监管手段较多。而业主指定分包，变相规避了招标，从而游离于政府监管视线之外。业主一般不具备必要的专业知识，对工程管理、综合协调能力有限，特别是大型综合工程，其在追求利润最大化的同时容易过分压低价格，忽视施工总包单位的合法权益和作用，从而给施工建设留下质量、安全、工期等隐患。
　　
　　四、业主指定分包怎么办？
　　（一）完善法规、制度
　　政府相关部门应从与国际接轨的角度出发，充分考虑我国现实国情与市场实际情况，将指定分包行为纳入正式法律法规中，规范其行为。研究建立业主指定分包的监管体系，明确监管内容和责任主体，构建涉及全过程的监管流程，从理论指导和操作程序两个方面入手，规范建筑市场秩序。
　　1.对现行法律法规的缺陷和漏洞进行弥补和改进，限制、取消或规范指定分包行为，明确参与各方的责权利，尤其是界定指定分包中业主和总包两方的责任划分。《建筑法》应当增加有关业主指定分包的规定，为政府监管提供必要的法律基础；地方行政主管部门，可以制定规范性文件，明确业主在发包过程中的权力义务，从制度上规范业主发包行为。
　　
　　2.政府相关管理部门改进和完善组织结构，建立业主指定分包的监管体系，明确监管内容和责任主体，构建全过程监管流程，从操作程序上对业主发包行为实施严格监管，规范建筑市场秩序。
　　
　　3.在允许指定分包存在的情况下，应将“暗指”过渡为“明指”，同时允许总承包拥有否决权和款项支付权，从而实现权责平衡的目标。
　　
　　4.继续推行总承包管理，鼓励提高总承包管理水平，建立配套的专业工程分包合同管理制度，规范分包合同管理，尤其是加强建设工程法律、法规的培训，规避和化解合同管理中的各种风险和矛盾。
　　
　　（二）以“推荐分包”取代“指定分包”
　　业主在项目管理上应还权给总包商，以总包商选择专业分包为主，业主行使推荐权为辅，提倡以“推荐分包”取代“指定分包”，由总包商进行专业分包招标和市场比较，业主行使最终批准权。由业主对总包商进行总承包工程价款结算和支付，总包商对分包商进行专业分包工程价款的结算和支付。在招标准备阶段，业主遵循基本建设的正常程序，以设计为工作重点，无论自行招标或委托招标代理机构招标，必须列出尽可能详尽的设备、材料选型、技术参数、功能要求以及足够深度的专业工程设计文件，作为投标人的报价基础，减少招标和合同中暂估项、暂估价的比例。
　　
　　在这种模式下，总包方因为享有相应权利，可以较好地承担管理义务，防止现场推诿，工作界限不清，发生纠纷时责任难以划分等弊端。这种模式要求总包商组建较强的项目管理团队，以承担分包商选择和管理的工作。由于“业主推荐的分包商”是总包商真正的分包商，不是老模式下业主“另行发包”、“肢解发包”的变形模式，清晰了三方之间的合同关系和责权利，对促进工程建设、减少纠纷势必起到良好的作用。
　　
　　（三）修订合同范本
　　为了解决施工过程中业主及总分包之间可能出现的矛盾，应在合同文本制订中明确各方职责，借鉴国外的经验，总结一条适合中国国情并适应市场经济环境的合同范本，以合同规范各方的责任、义务及协调配合工作内容，避免发生纠纷时责任难以划分的弊端。
　　
　　根据FIDIC合同规定，分包商虽然由业主指定，但承包商依然享有对指定分包商付款的生杀大权，并且如有合理证据(如：掌握分包商违约证据)，有权利扣减相应分包工程款。在结算及付款问题上是否享有一定权力是总包商能否有效管理指定分包商的关键，享有多少指定分包管理权是评价总包商对业主承担连带责任的重要参考依据。在FIDIC合同条件下，总包商丧失的仅仅是对指定分包商的选择权和决定权（而且这种丧失也并非完全的丧失，根据FIDIC合同条件，承包商如有合理证据和理由是可以反对指定的），而总包商依然享有对指定分包商的管理和监督权。
　　
　　目前，我国法律对指定分包缺乏相关的系统规定，仅仅在建设部门的层面是禁止业主指定分包的，对于哪些分包项目禁止指定和业主指定分包情形下总包商应该享有什么权限以及相应承担多少责任，均无相关规定。
　　
　　在建筑市场中，业主指定分包商，直接进行结算、支付，名为指定分包，实为另行发包。业主之所以热衷于此，其原因在于指定分包和另行发包情形下，总包商和业主对分包工程质量、工期、安全等承担的责任存在巨大差异。
　　
　　如果业主直接指定分包商，直接对分包商结算支付工程款，无论是业主与分包商直接签订分包合同后，又让总包商与分包商签订总包管理合同，还是业主、总包商与分包商签订三方合同，均应视为另行发包的形式，并承担相应的责任，可以从根源上限制业主指定分包的大量出现。
　　
　　（四）增加违法分包的认定
　　专业工程违法分包的认定，除法规规定的五点外，对分包的工程还应增加量的限制。例如《公路建设市场管理办法》第38条规定，“允许分包的工程范围应当在招标文件中规定，分包的工程不得超过总工程量的30％”。设定底线后，逾越底线均认定为违法分包。根据各类工程项目的特点，综合测算后约束指定分包项目范围和金额比例，从而控制日益扩大的指定分包范围和规模。
　　
　　（五）保修
　　通常情况下，业主在与指定分包商的结算支付中扣除了相应比例的质量保修金；在与总包商的结算支付中，业主或按整体工程结算价款相应比例，或按总包商自行施工部分结算价款的相应比例扣除保修金，都会为工程项目竣工后质量保修的工作带来难度，造成扯皮，形成纠纷。因此就业主指定分包情况下，须对工程质量保修的责权利进一步明确规定，对于业主指定分包商的保修金，如果由业主扣除，应解除总包商该分包项目的保修责任。
　　
　　（六）提高企业自身素质 增强法律和风险意识
　　1.提高风险意识
　　施工总承包企业要充分评估业主指定分包对工程总承包项目的风险，进行超前分析，认真识别，可靠评估；科学、慎重地进行风险管理规划、决策、控制和监督；建立企业自身的风险管理体系；积极采取技术性对策，有效规避、减轻、预防、分散因业主指定分包给总承包项目带来的风险。
　　
　　2.提高法律意识
　　依法竞争，依法签约和索赔，依法维权，依法经营，依法抵御风险，依法进行总分包管理等。
　　
　　3.加强总承包管理知识的学习
　　施工总承包企业应定期或不定期的组织相关管理人员学习工程总承包管理知识、建造师知识、风险管理知识、合同管理知识、经济知识、金融知识、保险与担保知识、经营管理知识等，使企业具备大量有技术、懂法律、懂战略、会经营、通外语、善管理的复合型人才和高级项目管理人才。

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